Чем провинились патентные поверенные?
«Ты виноват уж тем...»
/И.А.Крылов/
Ю.И.БУЧ –
патентный поверенный (Санкт-Петербург)
Автор делится своими впечатлениями от проекта Положения о патентных поверенных.
После серий последовавших от Роспатента публичных предложений к патентоведческой общественности совместно заняться совершенствованием нормативно-методической базы, что само по себе не может быть недооценено, выложенный на сайте Роспатента проект Положения о патентных поверенных* вызвал только позитивные эмоции. В первый момент. Однако уже беглый просмотр проекта охладил пыл. Возник вопрос: зачем и кому нужно новое Положение? Или, как говорили древние: «Cui prodest?» (Кому выгодно?). Но обо всем по порядку.
* См. также: Патентный поверенный. 2006. № 2. С. 56.
Сопоставление проекта с действующим Положением-93** показывает, что помимо сведения норм в некую осмысленную структуру, что нормально, но представляется лишь косметической мерой, в предлагаемом проекте можно выделить четыре стоящих обсуждения нововведения.
** Положение о патентных поверенных, утвержденное Постановлением Совета Министров – Правительства Российской Федерации от 12 февраля 1999 г. № 122. (См.: Патентный поверенный. 2005. № 1. С. 45).
Загадочная переаттестация, или Зловещее число 13
П. 13 проекта устанавливается обязанность патентного поверенного каждые пять лет проходить переаттестацию. Поскольку ничего подобного раньше не было, а проект об этом нововведении хранит глубокое молчание, отсылая лишь к некоему «порядку», который установит Роспатент, придется разбираться в условиях неопределенности, а следовательно, делая определенные допущения. Так что, извините, если что не так.
Толковый словарь русского языка определяет переаттестацию как аттестацию вновь с целью проверки квалификации, утверждения в должности, например, научного сотрудника. При этом речь идет не только, и не столько о какой-либо перепроверке квалификации экзаменом. Понятие переаттестации имеет широкое значение. Например, переаттестацию проходят вузы, и тогда ее смысл связан исключительно с возможностью вуза обеспечить учебный процесс, то есть проверяется наличие помещений, оборудования, учебных программ и материалов, преподавателей соответствующих специальностей и квалификации. Последнее не в смысле знаний и умений, а как наличие определенного числа преподавателей с определенными учеными званиями и степенями.
Периодическую аттестацию собственных работников в советские времена проводили предприятия. Однако смысл ее сводился к определению соответствия занимаемой должности работников этого предприятия. И это были не экзамены, а лишь соревнование фактических достижений.
Применительно к людям понятие «переаттестация» чаще применяется как некая формальная процедура установления некоего соответствия фактических данных установленным требованиям. Например, существует порядок, который так и называется «переаттестация» российских граждан, имеющих ученые степени, присужденные им в государствах, с которыми Российская Федерация не имеет соглашений о признании и эквивалентности ученых степеней.
Итак, что же предполагают авторы проекта в качестве «переаттестации»? С учетом написанного в проекте и существующего на сегодняшний день порядка можно предположить два варианта: формальная процедура или аттестация вновь, то есть сдача заново квалификационного экзамена.
Предположим, речь идет о формальной процедуре, в ходе которой Роспатент, например, проводит комплексную проверку по всем возможным нарушениям, квалифицируемым таковыми Положением, или проверяет, не сменил ли патентный поверенный гражданство или постоянное место жительства в Российской Федерации, не было ли судебных решений и приговоров, на основании которых он должен быть исключен из Реестра, и т.п. Предположим, это так. Но тогда непонятно, почему все это не сформулировано в виде раздела «Переаттестация патентных поверенных»? На фоне подробнейшего описания порядка проведения аттестации и ведения Реестра, а также контроля за деятельностью патентных поверенных выдвинутое предположение, увы, выглядит сомнительным. Не в пользу его говорит и отсутствие какого-либо упоминания о результатах переаттестации, которые бы фиксировались в Реестре. И, наконец, если бы речь шла о формальной стороне вопроса, в п. 13 проекта было бы записано, что переаттестацию проводит Роспатент, а не «проходят» патентные поверенные.
Стало быть, новый экзамен? К сожалению, все указывает на такой вариант. Если Роспатент устанавливает порядок переаттестации, то достаточно короткого приказа с указанием, что переаттестация проводится в порядке, предусмотренном для аттестации. Тогда становится понятным и отсутствие в Реестре записи о переаттестации: она просто не нужна, поскольку патентный поверенный по результатам экзамена либо остается в Реестре, либо исключается. То же касается и отсутствия вообще какого-либо упоминания о переаттестации в устанавливаемых проектом порядках. Попробуйте сказать, что это не так, если согласно п. 15 проекта квалификационная комиссия принимает решения и об аттестации, и о переаттестации. И, наконец, самый серьезный аргумент – все, что связано с переаттестацией, исключено из документа, утверждаемого правительством, и оставлено полностью на откуп и волю Роспатента. Надо признать, что опасения справедливы: на правительственном уровне сложно будет обосновать такой порядок.
Действительно, на чем может основываться требование переаттестации в виде новой проверки знаний и навыков? Ни одно ведомство не додумалось до этого. Разве инженеры, врачи, учителя, юристы, экономисты и люди других профессий, получившие соответствующую аттестацию по окончании учебного заведения и по результатам экзаменов, защиты дипломных работ и диссертаций (у магистров), проходят переаттестацию? Разве ученый, успешно защитивший диссертацию, должен это делать снова и снова, например, если он не опубликует за год пару научных статей? Разве адвокаты, судьи, нотариусы должны проходить переаттестацию, смысл которой – удостовериться в их знании и практическом умении?
В отношении однажды присвоенной специалисту квалификации логика установившегося порядка заключается в том, что изначально предполагается, и это нормально, что человек, в знаниях и умениях которого убедилась один раз высокая комиссия и который поэтому может самостоятельно работать в соответствующей области, с годами только совершенствует мастерство, прибавляя в знаниях и практическом опыте. По крайней мере, должен. И уж если человек работает по данной специальности, меньше знать и уметь, чем в период аттестации, он не может. Или вы, господа, уже не доверяете квалификационной комиссии?
Самое интересное, что этот принцип разделяют и авторы проекта! Предлагается (см. п. 4) работников Роспатента, проработавших 10 лет в системе, аттестовать и регистрировать в качестве патентных поверенных без экзамена. То есть четырехлетний опыт практической работы рассматривается как достаточный для принятия аттестационного экзамена, но не достаточный для аттестации без экзамена. А вот 10 лет – в самый раз! Следуя этой логике, получаем, что патентный поверенный, имеющий минимум четырехлетний опыт работы до аттестации и пятилетний к моменту предлагаемой переаттестации, как раз и «сравняется» с работником Роспатента, аттестуемым без экзамена. Это, как минимум, но мы то знаем, что в большинстве своем зарегистрированные патентные поверенные имеют гораздо более солидный стаж.
До тех пор, пока нам не скажут, что понимается под переаттестацией, мы будем предполагать задуманную Роспатентом именно новую аттестацию в виде экзамена. А поскольку такая норма не имеет ни прецедента, ни обоснования, уж извините, будем видеть в этом прямые интересы Роспатента и «находящейся в его ведении организации», которая будет проводить эту переаттестацию, устанавливая за это «размер платы, порядок, условия и сроки ее внесения» (см. два последних абзаца п. 15 проекта).
Посчитаем. Число зарегистрированных патентных поверенных более 1100. Если проводить такую переаттестацию раз в пять лет, то это примерно 20 человек в месяц. Трудно предположить, какую сумму за переаттестацию может запросить «находящаяся в ведении» контора, но, полагаю, не менее 20 – 30 тыс. руб., а это полмиллиона оборота в месяц или 6 млн. руб. в год! Что, во-первых, гораздо больше, чем только за аттестацию новых патентных поверенных, а во-вторых, постоянно и с нарастающим итогом. И это только законный оборот. Неплохо для маленькой такой компании!
Обратите внимание, вовсе не планируется, что контора, которую предполагается создать, будет заниматься, например, разработкой нормативного и методического обеспечения проведения экзаменов или ведением Реестра патентных поверенных. У нее – конкретные задачи.
Что касается возможности «завалить» на переаттестации нужного (в смысле, ненужного) патентного поверенного, если на то будет соответствующая воля, то вряд ли стоит объяснять, как это делается. Самый банальный прием – дать задание, допускающее несколько вариантов ответа. И когда экзаменуемый даст один ответ, с выражением искреннего сочувствия показать ему другой. А если экзаменуемый проявит особую квалификацию и даст самый сильный ответ или варианты с их обоснованием, показать ему самый простой с замечанием, что он не способен ответить даже на такой простенький вопрос. Достаточный опыт преподавательской работы не оставляет сомнений – не так уж и сложно «завалить» любого, самого толкового экзаменуемого.
Бизнес и возможность управлять патентными поверенными по своему разумению – вот единственный смысл такой переаттестации. Можете провести опрос – результат будет 100-процентный.
Из работников Роспатента – в патентные поверенные
Как оценить предложенную в п. 4 проекта возможность регистрации в качестве патентных поверенных работников Роспатента и, обратите внимание, работников находящихся в его ведении организаций без сдачи квалификационного экзамена? Лично мне абсолютно все равно, кто и как был зарегистрирован в качестве патентного поверенного. Есть два фактора, которые определяют результат от такой нормы – совесть и рынок, но на них никак нельзя повлиять.
Тем не менее, если Роспатент желает установить такой порядок, то разработчикам проекта можно порекомендовать обратить внимание на следующее.
Первое. Указано, что регистрация осуществляется «по соответствующей специализации». Обращаю внимание, перечень специализаций указан в п. 17 проекта в виде изобретений, полезных моделей и других объектов промышленной собственности, прежде всего, в связи с приобретением прав на которые действуют патентные поверенные. По какой такой «соответствующей специализации» будет зарегистрирован, например, работник отдела договорных отношений или правового отдела? Как вы поступите, если работник проработал 9 из 10 лет в информационном отделе, а один год в отделе товарных знаков?
Второе. Предполагается, что регистрация без экзамена будет осуществляться при условии выполнения работником своих обязанностей «с надлежащим качеством». Простой вопрос: как (кто – понятно) будет оцениваться «качество»? Вправе ли, например, патентный поверенный, знающий в силу производственных обстоятельств качество работы конкретных работников Роспатента, ФИПСа, представлять свои соображения по этому поводу? Кстати, за целый ряд из них с удовольствием бы проголосовал «за».
Третье. Перечисленные в п. 4 проекта виды работ, которые «с надлежащим качеством» выполняли регистрируемые в качестве патентных поверенных без экзамена работники Роспатента, не соответствуют аттестационным требованиям, изложенным в п. 3 проекта. В частности, в качестве требований указано наличие, во-первых, знания для осуществления деятельности «по охране и защите прав» на объекты промышленной собственности, чем, вообще говоря, работники Роспатента не занимаются, а во-вторых, необходимы «навыки их практического применения», чего не может быть, если не заниматься этой деятельностью. И если «рассмотрение заявок на выдачу охранных документов на объекты промышленной собственности или документов, поданных в Палату по патентным спорам» можно посчитать родственным с тем, что делают патентные поверенные, то уж все остальные виды работ никак нельзя назвать деятельностью «по охране и защите прав» в том смысле, как это делают патентные поверенные в соответствии с Патентным законом и Законом о товарных знаках.
Еще раз: мне все равно, однако, кроме как к коррупции сформулированные таким образом нормы ни к чему хорошему не могут привести. Впрочем, своя рука – владыка.
Патентный поверенный не вправе...
Разумеется, для любой профессии, помимо моральных, могут и должны быть ограничения, сформулированные в виде нормативных положений. В п. 11 проекта предпринята такая попытка.
Первое. Патентный поверенный не вправе принять поручение, если оно «связано с делом, в рассмотрении которого патентный поверенный ранее принимал непосредственное участие, работая в Роспатенте». А в чем, собственно, проблема? Например, такой патентный поверенный принимает поручение следить за своевременным продлением срока действия регистрации знака или поддержанием патента в силе, или принимает поручение защищать патентообладателя в Палате по патентным спорам в связи с оспариванием патента, решение о выдаче которого он когда-то принял как эксперт. Да даже если он от имени заинтересованного лица будет в Палате оспаривать выдачу этого же патента, что из того? Или вы боитесь, что патентные поверенные начнут как-то недобросовестно использовать свои связи с бывшими коллегами? В таком случае не регистрируйте их в качестве патентных поверенных.
Понятно, если было бы наоборот, то есть подобный запрет был бы применен в отношении работника Роспатента, который ранее был патентным поверенным. Чувствуете разницу! Или, скажем, в отношении человека один месяц работающего патентным поверенным, а другой – экспертом отраслевого отдела, потом – снова патентным поверенным, и так каждый месяц. Но первое – не предмет разговора, а второе можно представить только в кошмарном сне.
Далее. Патентный поверенный не вправе принять поручение, если оно «связано с делом, по которому патентный поверенный представлял или консультировал ранее лиц, интересы которых противоречат интересам доверителя». На первый взгляд – повтор второго абзаца п. 6 Положения-93. Однако там по этому поводу записано: «...если он по делу, являющемуся предметом поручения, представлял или консультировал лиц, интересы которых явно противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела». А это вовсе не одно и то же. Во-первых, в Положении-93 речь идет «о деле, являющемся предметом поручения», то есть о конкретном деле, но не «в связи с делом», как это абстрактно охарактеризовано в проекте. А во-вторых, в проекте опущено слово «явно», что сразу допускает любую трактовку конфликта интересов с соответствующими последствиями для патентного поверенного, заготовленными в последующих пунктах проекта.
Разумеется, никто не против норм, которые бы препятствовали недобросовестным действиям патентных поверенных и, в первую очередь, влекущим за собой столкновение интересов доверителей. Однако требование, за нарушение которого предлагается исключение из Реестра, причем без всякого предупреждения (см. п. 32), должно быть сформулировано однозначно, не допускающим различных толкований, и не должно допускать ответственности патентного поверенного в ситуации, когда он не знал и не мог знать о возможных негативных последствиях для своих доверителей.
Что касается третьего ограничения, связанного с родственными отношениями с лицами, рассматривающими дело, поручаемое патентному поверенному, то здесь нет никаких возражений в части того, что такие ситуации должны быть исключены. Однако при осуществлении этой нормы также могут быть проблемы. Указано, что патентный поверенный «не вправе принять... поручение» по такому делу. Однако, как патентный поверенный спрогнозирует, не родственник ли будет рассматривать заявку, подачу которой он в данный момент обсуждает с доверителем? Фактически, чтобы надежно обезопасить себя от подобных неприятностей, патентный поверенный, у которого родственник работает в системе Роспатента, должен вообще отказаться от своей деятельности. Это, конечно, как гильотина от головной боли, но что делать? Попытка уточнить формулировку данной нормы, например, предложив патентному поверенному отказаться от принятого поручения, если выяснится, что дело принял к рассмотрению работник Роспатента, связанный с ним родственными отношениями, как вы понимаете, не выход: что тогда патентный поверенный скажет доверителю?
Уважаемые авторы проекта, вы не там ищите решение проблемы! Запрещать нужно не патентному поверенному принимать поручение, последствия которого он просто не может предполагать, а запрещать следует работнику системы Роспатента рассматривать дела, которые представляет в Роспатент его родственник, и, кстати, не только являющийся патентным поверенным.
В итоге получается, что два из предложенных ограничений должны относиться к работникам системы Роспатента, но не к патентным поверенным, а третье (второе по порядку) требует важных редакционных уточнений.
А теперь – апофеоз юридической мысли, достойный быть процитированным (см. п. 11): «Патентный поверенный вправе не принять от доверителя поручение по делу, если, по его мнению, оно имеет незаконный характер». Не ясно, правда, к чему относится «незаконный характер», к «поручению» или «делу», но все равно: огромное человеческое спасибо! А то мы все эти годы мучались, когда доверитель – «нехороший человек» принуждал нас к совершению «незаконного». Или авторы этой нормы полагают, что наши российские законы таковы, что из них следует обязанность выполнять такого рода поручения, а теперь будет законное основание этого не делать? И, кстати, предполагается ли впоследствии распространить такую норму и на случай, когда работник Роспатента предлагает патентному поверенному совершение действия, имеющего «незаконный характер»? Предоставят ли патентному поверенному «законное» право отказаться от такого предложения?
Все, за исключением расстрела
А теперь о других репрессивных мерах, уготованных разработчиками проекта патентным поверенным. Проблема не в том, что есть такие меры, более того, они должны быть. Важно, как они сформулированы. То, что мы видим в проекте, позволяет Роспатенту в лице апелляционной комиссии делать с патентными поверенными все, что угодно. Предложен, можно сказать, целый комплекс мер по борьбе с патентными поверенными.
Например, предупреждение патентному поверенному выносится (см. п. 32) в случае «действий, ущемляющих законные права и интересы доверителя». Простой вопрос: кто и как определяет, ущемляет или нет? Скажем, работник Роспатента, обращение которого в соответствии с п. 30 апелляционная комиссия должна рассмотреть, заявляет, что такой-то патентный поверенный своими действиями, по его мнению, «ущемляет». Как и с учетом каких и чьих интересов будет рассматриваться вопрос в Апелляционной комиссии, полагаю, не известно даже авторам проекта.
Кроме того, предупреждение патентному поверенному выносится в случае «несогласованных и/или противоречивых, и/или взаимоисключающих действий». Здесь либо что-то напечатано ошибочно, либо есть проблемы с русским языком, и тогда позвольте задать вопросы: «несогласованных» с кем, чему «противоречивых», и как понимать «взаимоисключающие действия», ведь по определению их нельзя совершить? И это, вы полагаете, норма, нарушение которой можно будет определить на практике?
Весьма экзотично выглядит мера «направление на повторный прием квалификационного экзамена», а точнее – основания для нее. Например, в случае «неоднократного представления патентным поверенным в Роспатент... документов, составленных с явным нарушением положений международных соглашений или законодательства Российской Федерации...». Извините, но это брак квалификационной комиссии, которая аттестовала такого патентного поверенного. И потом, разве это проблема? Роспатент от других лиц получает таких документов неизмеримо больше, чем от патентных поверенных. А с другой стороны, просто не принимайте такие документы (если, конечно, имеете законное право) – на то вы самая квалифицированная инстанция. Раз не примете, другой раз патентный поверенный будет более внимательным.
И другое: повторный прием экзамена предусмотрен в случае «повторного осуществления действий, указанных в седьмом абзаце настоящего пункта», а именно: за непредставление в установленный срок сведений об изменении данных Реестра. То есть забыл представить в срок изменившийся номер телефона, будь добр приехать, заплатить денежки, сдать экзамен и напоследок оставить новый номер телефона. Для связи. Чтобы можно было пригласить на очередной экзамен.
Дальше – больше. Исключать патентного поверенного из Реестра теперь предлагается за гораздо более разнообразные поступки. В частности, в связи с «незаконным осуществлением представительства перед Роспатентом...». Соразмерность проступка и ответственности предлагаю оценить на примере, когда, скажем, доверенность оказалась дефектной, или истек ее срок, а патентный поверенный его пропустил и осуществил какое-то действие от имени доверителя. В общем, есть теперь где спросить строго.
Или, например, исключение из Реестра может последовать в связи с «превышением своих полномочий, предусмотренных доверенностью...». Допустим, не была в доверенности указана возможность преобразования заявок (речь об изобретениях и полезных моделях), а ты послал соответствующее заявление – все, до свидания.
А как понимать исключение из Реестра в связи с п. 11, нормы которого, как показано выше, должны относиться, прежде всего, к работникам Роспатента, а не к патентным поверенным, и при такой формулировке, как предусмотрено в проекте, исключение может последовать практически ни за что.
А кто оценит, содержат ли представленные документы «ложные или недостоверные сведения», и какое это имеет отношение к закону? Например, за правильное указание авторов изобретения и заявителя отвечает сам заявитель. А если он дал патентному поверенному «ложные или недостоверные сведения» в этой части, и патентный поверенный представил их в Роспатент, разве он должен быть за это исключен из Реестра? Судя по проекту, должен. Ну и, конечно, открывается возможность освободить место в Реестре путем повторного экзамена, о котором сказано выше.
Создается впечатление, что все сформулировано таким образом, чтобы в любой момент можно было найти какой-нибудь повод, если и не добиться исключения патентного поверенного из Реестра, то уж точно нервы помотать и втянуть в расходы. Зачем?
Конечно, можно сказать: ты нас неправильно понял, имелось в виду совсем другое, и вообще, никто не собирается подходить формально к тому, что написано. Но тогда, тем более, зачем? Зачем создавать нормативный «дамоклов меч», который неизвестно кому попадет в руки?
Вместо эпилога
У нас в высшей школе есть поговорка, которой, полагаю, лет, сколько самой высшей школе: «Все хорошо в вузе, если бы еще и студентов не было!». Понятно, что это шутка, поскольку учебный процесс существует тогда, когда есть и преподаватель, и студент. Более того, он может нормально существовать и развиваться только тогда, когда и преподаватель, и студент лояльны друг к другу. А ведь у нас власти над студентом несоизмеримо больше, чем у Роспатента над патентными поверенными. Но мы любим своих студентов.
